O escopo dessa (segunda) matéria pertinente ao aprovado projeto de lei da reforma trabalhista pelo Senado é abordar outros temas de igual importância ao primeiro artigo[1] que pelo tempo e espaço não puderam ser abrangidos no primeiro escrito e que dizem respeito estritamente à atuação do advogado nesta Especializada.
São eles:
1. A contagem dos prazos processuais em dias úteis;
2. A inclusão na competência das Varas do Trabalho da possibilidade de homologação de acordo extrajudicial;
3. Os novos requisitos da justiça gratuita não bastando a mera declaração de impossibilidade de arcar com as custas do processo, exigindo o projeto de lei a comprovação da referida impossibilidade;
4. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais que passam a ser da parte sucumbente na perícia, ainda que beneficiaria da justiça gratuita;
5. O tratamento dado aos honorários sucumbenciais;
6. A distribuição dinâmica do ônus da prova que deverá ser feita antes da audiência de instrução, sob pena de, a requerimento da parte, ser adiada;
7. A desnecessidade do preposto ser empregado (em confronto com a interpretação dada pelo TST no enunciado 377);
8. A nova consequência do não comparecimento do autor à audiência inaugural, que acarretará o pagamento de custas caso não seja justificada a ausência no prazo legal;
9. A restrição às hipóteses de execução de ofício pelo juiz;
10. A prevalência do acordo coletivo sobre a convenção coletiva
DA CONTAGEM DOS PRAZOS: DIAS CORRIDOS OU ÚTEIS?
Desde 1946, com a redação dada pelo Decreto-lei 8.737, os prazos na Justiça do Trabalho são computados de maneira contínua, nos termos do art. 775 da CLT[2].
Porém, se o PL aprovado no Senado for sancionado pelo Presidente da República os prazos serão contados em dias úteis.
Nesse sentido o leitor pode estar se perquirindo se a contagem dos prazos em dias úteis se dará apenas para os prazos processuais, tal qual estabelecido no art. 219 do NCPC [3]ou para todo e qualquer prazo. Ora, considerando que o art. 775 da CLT que está prestes a ganhar nova redação encontra-se no Capítulo II “Do Processo em Geral” na Seção I “Dos atos, termos e prazos processuais” não restam dúvidas de que essa contagem se dará apenas quanto aos prazos processuais, que correspondem aqueles que somente podem ser promovidos pelo advogado.
JUSTIÇA HOMOLOGADORA?
É muito comum ouvirmos dos advogados atuantes na seara trabalhista e juízes do trabalho desta Especializada que a Justiça do Trabalho não é órgão homologador de rescisões ou resilições contratuais. Dentre as justificativas para tal afirmação encontra-se a circunstancia dos sindicatos existirem para esse fim quando o contrato extinto possui mais de um ano, nos termos do art. 477, §1º da CLT.
Porém, se a reforma for sancionada esse artigo será revogado (477, §1º) e uma nova alínea será criada no atual art. 652 da CLT para incluir na competência das Varas do Trabalho a decisão quanto à homologação de acordo extrajudicial de competência da Justiça do Trabalho.
O procedimento virá narrado no art. 855-B e seguintes da CLT, caso sancionado o projeto de lei pelo Presidente.
Assim, o processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado. As partes não poderão ser representadas por advogado comum. Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria.
No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença.’
A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados.
O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.[4]
JUSTIÇA GRATUITA: NOVOS REQUISITOS
Caso o projeto seja sancionado o art. 790, §3º que traz os requisitos para a concessão do beneficio da justiça gratuita será alterado, de modo que os magistrados poderão conceder o beneficio da justiça àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do teto previdenciário.
Logo, se hoje, em 2017, o teto previdenciário é de R$ 5.531,31, o juiz poderá conceder o beneficio da justiça gratuita, a requerimento ou de ofício, àqueles que perceberam até R$ 2.212,52.
A regra estipulada hoje possibilita essa garantia aos que percebam salario igual ou inferior ao dobro do mínimo. Assim, se o salario mínimo, em 2017, é de R$ 920,00 tal disposição é mais benéfica.
No tocante àqueles que aleguem não poderem arcar com as custas do processo sem prejuízo do seu sustento ou de sua família o PL dispõe que:
“O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.”
Portanto, a mera declaração de não estar em condições de arcar com as custas do processo será insuficiente para esse fim.
Deverá haver a comprovação da insuficiência de recursos.
DOS HONORÁRIOS PERICIAIS
Hoje, apesar dos honorários periciais serem suportados pela parte sucumbente no objeto da perícia, em sendo esta beneficiaria da justiça gratuita, a União é responsável pelo pagamento.
Essa lógica se altera com a redação base do PL 38/2017 que estipula que a parte sucumbente no objeto da perícia, ainda que beneficiária da gratuidade de justiça é responsável pelo pagamento dos honorários periciais, somente não o sendo no caso dos créditos obtidos em juízo não serem suficientes para suportar essa despesa.
Portanto o pedido de produção de prova pericial deverá ser feito com muita cautela e responsabilidade, sob pena da parte autora, a qual, em regra, é o empregado não auferir nada que lhe seja devido com o processo, apesar do réu ser condenado em pedidos diversos que diferem do pedido de adicional de periculosidade ou insalubridade, por exemplo.
DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS
O entendimento prevalecente hoje nos tribunais é o insculpido nas súmulas 219 e 320 do C.TST que inadmitem o pagamento de honorários sucumbenciais para as ações que versem sobre relação de emprego ante a presença do ius postulandi, faculdade em notória extinção com o PJe.
Assim, caso sancionado o projeto, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.[5]
O § 4º do criado art. 791-A da CLT com o PL 38/2017 ganhará a seguinte redação:
“Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.” [6]
DA DECISÃO DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA A SER PROFERIDA ANTES DA AUDIÊNCIA INSTRUÇÃO
O art. 818 que consagra a distribuição estática do ônus da prova passará – caso o PL seja sancionado – a possui redação semelhante ao art. 373 do NCPC, dispondo expressamente sobre a possibilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, que já vinha sendo utilizada pela jurisprudência na prática.
Desse modo, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.[7]
Tal decisão deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
O PREPOSTO NÃO PRECISARÁ SER EMPREGADO
Hoje o TST interpreta o art. 843, §1º da CLT, que dispõe ser facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, no sentido de que o preposto deve ser empregado.
É nesse sentido a redação da súmula 377 do C.TST, in verbis:
SUM-377 PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) – Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05 .05.2008
Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra mi- cro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente em- pregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1o, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
Entretanto, caso sancionado o PL 38, o art. 843 ganhará um novo parágrafo que estabelece de forma expressa que o preposto o preposto a que se refere o § 1º do art. 843 da CLT não precisará ser empregado da parte reclamada.
DO NÃO COMPARECIMENTO DO AUTOR À AUDIÊNCIA INAUGURAL
Hoje o art. 844 da CLT apenas determina o arquivamento em caso de ausência do reclamante sem nenhuma sanção.
Porém, se sancionado o projeto, na hipótese de ausência do reclamante, este será́ condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 da CLT, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.
Outrossim, o pagamento das custas será condição para a propositura de nova demanda.
Muito se discutiu sobre esse dispositivo, se ele estaria restringindo o acesso à justiça ou apenas sancionando uma conduta irresponsável dos reclamantes que por terem ciência da inexistência de sanção em caso de ausência injustificada à audiência inaugural não adotavam a diligencia necessária para comparecer nesta Especializada na data marcada. Independentemente do posicionamento adotado, a controvérsia está posta.
DA RESTRIÇÃO ÀS HIPÓTESES DE EXECUÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ
Caso sancionado o projeto, a execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. O P.U. do art. 878 da CLT [8]atualmente em vigor será revogado e o caput alterado.
DA PREVALÊNCIA DO ACORDO COLETIVO SOBRE A CONVENÇÃO COLETIVA
Hoje a redação do art. 620 da CLT, dada pelo Decreto-lei 229 de 28 de fevereiro de 1967 determina que as condições estabelecidas em convenção coletiva quando mais favoráveis do que as estipuladas em acordo coletivo, sobre este prevalecerão. Atualmente, portanto, a regra é a da prevalência do instrumento negociado coletivo mais favorável.
Porém, se o PL 38/2017, aprovado pelo Senado, em 11 de julho de 2017, for sancionado pelo Presidente da forma como está o art. 620 da CLT ganhará nova redação, passando a conceber a prevalência das condições estabelecidas em acordo coletivo sobre a convenção coletiva em qualquer hipótese. O tema utilizado no texto base do projeto é “sempre prevalecerão”.
CONCLUSÃO:
A partir dos 10 tópicos abordados, o escopo desse artigo foi esclarecer as 10 principais mudanças que mais repercutirão na atuação cotidiana do advogado e são de extrema relevância para que o patrono informe o seu cliente sobre os riscos que irá assumir em uma ação.
Considerando que eventuais pedidos impertinentes ensejarão o pagamento de honorários sucumbenciais, bem como que a ausência injustificada do reclamante ensejará a condenação ao pagamento de custas como condição de ajuizamento da ação superveniente e que os honorários periciais serão de responsabilidade da parte sucumbente no objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita, é essencial que o advogado primeiro conheça as novidades legais para saber quais os riscos está disposto a assumir.
CITAÇÕES E REFERÊNCIAS:
[1] No primeiro artigo sobre o tema intitulado “ordem e regresso: rumo à deforma trabalhista” foram abordados 27 temas de grande impacto na seara juslaboral caso o PL 38/2017, recém aprovado pelo Senado seja sancionado pelo Presidente da República.
[2] Art. 775 da CLT Os prazos estabelecidos neste Título contam-se com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessário pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada.
[3] Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.
[4] https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5252522&disposition=inline
[5] https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5252522&disposition=inline
[6] https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5252522&disposition=inline
[7] https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5252522&disposition=inline
[8] Art. 878 – A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior.
Parágrafo único – Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho.